Le 30 mars 2022, le Premier ministre a adressé au gouvernement ainsi qu’aux préfets une « circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières ».
Il y explique notamment que « l’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières, tout particulièrement du gaz et du pétrole, constituent une circonstance exceptionnelle de nature à affecter gravement, dans plusieurs secteurs d’activité, les conditions d’exécution des contrats, voire leur équilibre économique, et à mettre en danger la pérennité de nombreuses entreprises ainsi que l’emploi de leurs salariés, et par voie de conséquence la continuité même des services publics » et demande en conséquence aux services publics et aux opérateurs concernés de veiller à suivre les consignes détaillées dans cette circulaire « dans le cadre de la passation et l’exécution des contrats de la commande publique (marchés publics comme contrats de concession) ».
Ces consignes, présentées autour de 5 points, portent principalement sur « la modification des contrats de la commande publique en cours, lorsqu’elle est nécessaire à la poursuite de leur exécution » (point 1), « l’application de la théorie de l’imprévision aux contrats administratifs » (point 2), « le gel des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats de la commande publique » (point 3), « l’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir » (point 4) et « le traitement de difficultés analogues dans les contrats de droit privé » (point 5).
Sur ce dernier point, la circulaire prévoit ce qui suit :
« Si des entreprises venaient à signaler à vos services les mêmes difficultés dans l’exécution de leurs contrats de droit privé, l’article 1195 du Code civil prévoit, pour ces contrats conclus depuis le 1er octobre 2016, une obligation de principe, analogue à la théorie de l’imprévision, de tirer les conséquences du bouleversement de l’équilibre économique du contrat par une renégociation du contrat entre les parties ou par une modification ou une résiliation par le juge.
Cette disposition du code civil n’étant pas d’ordre public, elle peut avoir été contractuellement aménagée ou écartée. Toutefois, compte tenu des circonstances exceptionnelles actuelles, les parties peuvent convenir de neutraliser une telle clause limitative dans une logique de répartition des aléas économiques ».
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